El martes 16 de abril de 2019, México se encontró con una nueva ocurrencia del Presidente López Obrador, contenida en el “Memorándum” que envió a los Secretarios de Hacienda y Crédito Público, Educación Pública y Gobernación, instruyéndolos, para dejar “sin efecto todas las medidas en las que se haya traducido la aplicación de la llamada reforma educativa”; es decir, a dejar de aplicar la legislación vigente al ordenar a la Secretaría de Gobernación que realice “las diligencias y acciones necesarias para poner en libertad a la brevedad a maestros y luchadores sociales que todavía se encuentren en prisión por haberse opuesto a la susodicha reforma o por haber participado en otras causas sociales justas”.

El Memorándum se refiere a dos aspectos, aparentemente ligados entre sí: el primero, referido directamente a la “reforma educativa”, que es la contenida en el artículo 3º Constitucional en lo relativo a las reformas hechas al mismo en 2013 y en 2016, y a las reformas hechas, como consecuencia de lo anterior, a la Ley General de Educación; y el segundo, a las consecuencias penales para aquellos individuos que se han opuesto a dicha reforma —léase Coordinadora Nacional de Trabajadores de la Educación (CNTE)— pero sin limitarse a esa oposición, sino yendo más allá, a otros actos de oposición a actos de gobierno o a las actividades de los particulares de grupos “de izquierda”.

Independientemente de la insostenible vaguedad e imprecisión de las afirmaciones transcritas —¿Qué o quién es un “luchador social? ¿Cuáles son las “causas sociales justas”, a juicio de quién? ¿En dónde raya lo “pacífico” de los activismos que resultan en daños físicos y materiales y aún en lesiones y muerte para terceros afectados?, etc., en lo cual no profundizo­—, me limito a formular unas observaciones jurídico-constitucionales.

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece el régimen de gobierno de nuestro país:

• “El pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes de la Unión, en los casos de la competencia de éstos” (Art. 41);

• Se establece la división de poderes al decir que “el Supremo Poder de la Federación se divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial”; y que “no podrán reunirse dos o más de estos Poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse el Legislativo en un individuo, salvo el caso de facultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unión”, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 (Art. 42);

• “Se deposita el ejercicio del Supremo Poder Ejecutivo de la Unión en un solo individuo, que se denominará ‘Presidente de los Estados Unidos Mexicanos’” (Art. 80), y

• Establece, en veinte fracciones, las facultades y obligaciones del Presidente, de las cuales destaca, para los efectos de estos comentarios, el contenido de la fracción I, que ordena claramente y sin lugar a duda o interpretaciones, que el mismo tendrá facultad para y estará obligado a (1) “promulgar y ejecutar las leyes que expida el Congreso de la Unión, proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia” (2).

A este respecto, el artículo 87 señala con toda claridad, “el Presidente, al tomar posesión de su cargo, prestará ante el Congreso de la Unión o ante la Comisión Permanente, en los recesos de aquél, la siguiente protesta: ‘Protesto guardar y hacer guardar la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y las leyes que de ella emanen, y desempeñar leal y patrióticamente el cargo de Presidente de la República que el pueblo me ha conferido, mirando en todo por el bien y prosperidad de la Unión; y si así no lo hiciere que la Nación me lo demande’”.

 

 

Es decir que se compromete a cumplir, promulgar y hacer que se cumplan la Constitución misma y las leyes debidamente aprobadas por el Congreso. Por tanto, si la primera obligación del Presidente es el ver que la Constitución y las leyes se cumplan, el mismo no tiene facultad para zafarse de esa obligación. Esta no es una facultad discrecional, sino una obligación, un imperativo categórico, del cual no puede evadirse, ni siquiera en el de suspensión de garantías, que prevé el artículo 29.

Por tanto, es evidente que el contenido del Memorándum viola directamente las disposiciones Constitucionales referidas, independientemente de que el Presidente trate de fundamentar “con base en las facultades que me confiere el cargo que detento”, mismas que no identifica, lo cual es natural, pues no hay disposición alguna en la Constitución que le permita legalmente faltar a su obligación de ver que las leyes se cumplan.

Establecida, pues, la indudable y evidente violación del Presidente, es necesario determinar cuáles son las consecuencias de sus actos ilícitos.

Si bien el segundo párrafo del artículo 108 Constitucional dispone que “el Presidente de la República, durante el tiempo de su encargo, sólo podrá ser acusado por traición a la patria y delitos graves del orden común”, y por ello no es sujeto de juicio político por actos que no lo sean, a mi no me cabe duda de que la conducta del Presidente se encuadra perfectamente en la disposición constitucional transcrita. Me permito precisar por qué.

Como es sabido, conforme al artículo 14, la analogía y la mayoría de razón no caben en materia penal, sino que la conducta punible debe estar estrictamente tipificada en la ley, y por ello es necesario ver cómo define el Código Penal Federal el delito de traición a la patria, por el cual el Presidente sí puede ser sometido a juicio político. He también tratado de precisar lo que es un delito grave.

El delito de traición a la patria aparece tipificado en el Código Penal Federal en su artículo 123, el cual lo define, como los “actos contra la independencia, soberanía o integridad de la Nación Mexicana con la finalidad de someterla a persona, grupo o gobierno extranjero”. Aquí, la palabra clave es “extranjero”. Pero, me pregunto —y les pregunto— ¿qué no la finalidad de someter “la independencia, soberanía o integridad de la Nación Mexicana” a una persona o grupo de nacionales —léase el Presidente en turno o su partido político—, por muy mexicanos que sean, no equivale a someterla a un extranjero? Para mí, conceptualmente, sí lo es, a pesar de la estricta ortodoxia legal —de la cual el Presidente da indicios de carece­r— de que la analogía no cabe en materia penal. Por tanto, concluyo que derivado del Memorándum y a pesar de que no hay extranjero alguno involucrado, el Presidente sí puede ser imputado por el delito de traición, por atentar en contra de los principios básicos que la Constitución establece, y por ello estar sujeto a juicio político que resulte en su destitución.

El siguiente punto: ¿qué es un delito grave? Hasta recientemente, el criterio prevalente era que los delitos graves eran aquellos cuya pena media aritmética era superior a cinco años de prisión, con lo cual se determinaba si el indiciado tendría derecho a libertad bajo caución.

Ahora, hasta dónde he investigado, actualmente no hay definición precisa alguna del concepto. Y si bien, tanto en la Constitución (3), como en el Código Penal Federal y en el Código Nacional de Procedimientos Penales, encuentro múltiples referencias a “delitos graves”, no he encontrado en ellos, ni en la jurisprudencia o los precedentes una definición precisa, exacta, que de seguridad jurídica a los indiciados, de lo qué es un “delito grave”.

Por tanto, para saber si un delito que el Presidente haya cometido es grave, la respuesta será casuística, ya que ello dependerá del promedio medio aritmético de las penas señaladas para la conducta que se le impute.

Ante esta situación ¿cae el Memorándum dentro de algún otro delito tipificado como común, independientemente de su gravedad?

Encuentro el delito de coalición, y lo cometen quienes teniendo el carácter de servidor público, “se coaliguen para tomar medidas contrarias a una ley, reglamento u otras disposiciones de carácter general, impedir su ejecución” (4). ¿Se tipifica aquí este delito? En mi opinión sí; e incurren en él el propio Presidente de la República y sus Secretarios, quienes al tomar posesión de sus cargos, también se obligaron a guardar y hacer guardar la Constitución y las leyes que de ella emanen. Y si bien este delito no merece prisión preventiva oficiosa, y siendo su pena media aritmética de cuatro años y medio de prisión, no calificaría como “grave”, lo cual no evita que el Memorándum sea una acto delictivo al contener una colación de servidores públicos para impedir el cumplimiento de disposiciones legales vigentes. Lo que podría suceder es, si hay voluntad política para ello, es que al término de sus respectivos mandatos se pudiere ejercer acción penal en contra de estos servidores públicos.

De acuerdo a mi estudio sobre “El Estado de Derecho”, publicado en 1996, en torno al Título Noveno de la Constitución, el artículo, el 136, idéntico en su redacción al artículo 128 de la Constitución del 5 de febrero de 1857:

“Artículo 136. Esta Constitución no perderá su fuerza y vigor, aun cuando por alguna rebelión se interrumpa su observancia. En caso de que por cualquier trastorno público, se establezca un gobierno contrario a los principios que ella sanciona, tan luego como el pueblo recobre su libertad, se restablecerá su observancia, y con arreglo a ella y a las leyes que en su virtud se hubieren expedido, serán juzgados, así los que hubieren figurado en el gobierno emanado de la rebelión, como los que hubieren cooperado a ésta”.

Como se ve, el precepto constitucional que nos ocupa prevé dos supuestos ligeramente distintos, aunque ligados entre sí. Primeramente, de que se vea interrumpida la observancia de la Constitución debido a alguna rebelión; y, en seguida, de que por cualquier trastorno público se establezca un gobierno contrario a los principios que ella sanciona. Insisto, hago hincapié, en que la Constitución habla de los principios que ella sanciona.

¿Cuáles son esos principios? Son de dos órdenes: el primero, contenido en el Capítulo I de su Título I, conocido en la teoría constitucional como la “parte dogmática” de la Constitución, es el respeto a los derechos humanos.

El segundo orden de principios, conocido como “parte orgánica”, es el que básicamente configura su organización política: república democrática, representativa, popular, federal; división de poderes, y limitación a las facultades de las autoridades, las que sólo pueden hacer aquello que expresamente les permite la Constitución.

Son estos principios los que para mí constituyen “la indestructible base de su legítima independencia”, para usar las palabras de la Constitución de 1857 (5), y que por tanto, nuestra Constitución no permite que se reformen, lo que demuestra la improcedencia fundamental del Memorándum a que este estudio se refiere, cuyo objetivo es, claramente, el concentrar en el Presidente todos los poderes de gobierno, en violación, particularmente, a la separación de poderes y a la limitación de las facultades de los órganos de gobierno.

Termino, con una cita cervantina: “la libertad, Sancho, es uno de los dones más preciosos que a los hombres dieron los cielos; con ella no pueden igualarse los tesoros que encierra la tierra ni el mar encumbre: por la libertad, así como por la honra, se puede y debe aventurar la vida” (6).

 

El autor es Abogado, Escuela Libre de Derecho, 1964. LL.M., Law School of Harvard University, 1965. Individuo de número de la Academia Mexicana de Jurisprudencia y Legislación. Miembro fundador y Presidente (2006-2007) de la Comisión Mexicana de Derechos Humanos, A.C., Profesor de Derecho Concursal en la ELD. Abogado postulante.

 

Notas:

1. “Obligación: 1.f.Aquello que alguien está obligado a hacer. 2. f. Imposición o exigencia moral que debe regir la voluntad libre. 3. f. Vínculo que sujeta a hacer o abstenerse de hacer algo, establecido por precepto de ley, por voluntario otorgamiento o por derivación recta de ciertos actos”. Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española, Edición del Tricentenario, Actualización 2018. En www.dle.rea.es.
2. Este texto contrasta con el del artículo 73, que señala las facultades del Congreso de la Unión, al cual no le impone obligación especifica alguna (salvo, obviamente, la de respetar el Pacto Federal, específicamente los derechos humanos).
3. Ver en la Constitución: artículos 16, sexto párrafo, 19, segundo párrafo, y 108, segundo párrafo.
4. Código Penal Federal, artículo 216.
5. La Constitución de 1857 comenzaba con esta frase:

“En el nombre de Dios y con la autoridad del Pueblo Mexicano…” Y si bien estableció la separación de la Iglesia y del Estado y en 1873, bajo la presidencia de don Sebastián Lerdo de Tejada, se dio rango constitucional a las leyes de Reforma, que indudablemente pueden calificarse de anticlericales, queda, sin embargo, la invocación de Dios como profesión de fe en el acto solemne y supremo de la organización jurídica de nuestra nación, de su estructuración en estado.

Pues bien, el Congreso Constituyente de 1857, al decretar la recién aprobada Constitución, afirmó que lo hacía “sobre la indestructible base de su legítima Independencia, proclamada el 16 de Septiembre de 1810 y consumada el 27 de Septiembre de 1821”.

6. CERVANTES SAAVEDRA, Miguel de, El Ingenioso Hidalgo don Quijote de la Mancha, Parte Segunda, Capítulo LVII, Editorial Porrúa, S.A., Colección “Sepan Cuantos”, Nº 6, Décimo Séptima Edición, México, 1975, p. 561.