Prohibido fumar (Todavía más)

Por Gustavo Ortega Cano y Gastón Alberto Hinojosa García

 

Hace algunos días, los autores fuimos a comer con unos amigos a un restaurante en la Roma.  Al llegar, nos sentamos en una de esas terrazas improvisadas que implementaron los bares y restaurantes durante la pandemia, y nos pedimos un mezcal con su respectiva cerveza.  Acto seguido, un amigo sacó un cigarro. Inmediatamente, un mesero se acercó para decirnos que estaba prohibido fumar en el establecimiento debido a “una nueva ley”.

Nuestro amigo se quejó fuertemente durante toda la comida sobre la imposibilidad que tenía para fumar.  “Ya vámonos” “Nos hubiéramos quedado en mi casa” “A la próxima mejor hay que armar una reunión casera…” fueron sólo algunos de sus reproches.  Sus comentarios, además de desesperarnos y obligarnos a irnos temprano del lugar, nos pusieron a pensar sobre la legalidad y razonabilidad de las nuevas disposiciones sobre tabaco. ¿De verdad logran su cometido o se trata de una restricción excesiva e irracional?

El 15 de enero de 2023 entraron en vigor las reformas realizadas por el presidente Andrés Manuel López Obrador al Reglamento de la Ley General para el Control del Tabaco (“Reglamento de Tabaco”).  Esto no se trata de una “nueva ley”, sino que simplemente se modificaron disposiciones contenidas en un reglamento.  ¿Qué es esto? Los reglamentos constituyen un conjunto de reglas que emite el presidente de la República que tienen como finalidad desarrollar el contenido de una ley.  En atención a esto, el reglamento se encuentra subordinado a la ley; es decir, aquél no puede contradecir a la ley ni crear una situación jurídica nueva no prevista en ésta.

¿Qué nuevas reglas se introdujeron con estas reformas al Reglamento de Tabaco —no a la Ley General para el Control de Tabaco—? En esencia, a partir de estas reformas se prohíbe: 1) todo tipo de publicidad, promoción y patrocinio de los productos elaborados con tabaco; 2) exhibir de manera directa e indirecta en puntos de venta los productos del tabaco (por eso ya no ves los cigarros a la vista en el Oxxo); y 3) consumir cualquier producto de tabaco o nicotina en espacios concurridos (playas, estadios, centros de entretenimiento, centros comerciales, hoteles, restaurantes, entre otros).  Con esto, las zonas para fumar deben estar ubicadas al aire libre en donde está prohibido brindar servicios de alimentos, bebidas o entretenimiento.

Ahora bien, ¿qué dicen los dos sectores en pugna —empresarial y salud— sobre estas disposiciones sumamente controversiales?

Por un lado —sector salud—, según un comunicado de la Comisión Nacional contra las Adicciones, las modificaciones al Reglamento de Tabaco pretenden proteger la salud de la población y el interés superior de la niñez contra la exposición al humo de tabaco y emisiones.  Ello, ya que en México hay cerca de 16 millones de personas fumadoras, y cada día fallecen más de 173 personas por enfermedades asociadas al tabaquismo.  Además, según estudios de la Organización Mundial de la Salud, el tabaco es la única droga que mata a la mitad de sus usuarios.  En promedio, el tabaco mata a 8 millones de personas cada año, y más de un millón de dichas muertes son personas no fumadoras afectadas por humo de consumidores.

Por otro lado —sector empresarial—, la Confederación de Cámaras Nacionales de Comercio, Servicios y Turismo (CONCANACO) emitió un comunicado rechazando las modificaciones al Reglamento de Tabaco.  Los argumentos de la CONCANACO en contra de dichas modificaciones consisten, en esencia, en lo siguiente:

• Las prohibiciones impactarán de forma injustificada a la libertad de comercio y a los derechos de los consumidores; 2) La prohibición de exhibición de productos con tabaco no evitará su consumo, únicamente fomentará el comercio ilegal; 3) Las modificaciones afectarán severamente a los pequeños comerciantes y dueños de tienditas, pues: (i) la venta de cigarros promueve más del 15% del ticket mensual de más de 600,000 tienditas registradas por el INEGI; y (ii) el sector del pequeño comercio es generador de más de 2 millones de autoempleos, que da manutención a más de 5 millones de personas y abastece a más del 52% de la demanda nacional.
• Las modificaciones generan inseguridad jurídica y desconocen las cuantiosas inversiones realizadas por restaurantes para adecuar las zonas para fumadores y cumplir con la normatividad anterior; 5) El reglamento contiene múltiples violaciones a tratados comerciales en materia de protección de inversiones, libertad de comercio y derechos humanos, aunado a que pone en riesgo miles de empleos y futuras inversiones en nuestro país, justo en un momento en el que la economía mexicana más lo necesita; 6) No existe justificación sanitaria alguna para que el Reglamento prohíba la prestación de servicios o consumo de alimentos o bebidas en las zonas exclusivamente para fumar.

Habiendo contrastado ambas posturas, la pregunta que más nos compete responder es la siguiente: ¿qué han dicho los Tribunales Mexicanos sobre las modificaciones al Reglamento de Tabaco?

Muchas de las empresas que estimaron vulnerados sus derechos con motivo de las reformas al Reglamento de Tabaco presentaron demandas de amparo.  Hasta donde es de nuestro conocimiento, únicamente ciertos establecimientos comerciales —cantina León de Oro y Grupo Hunan—obtuvieron suspensiones en contra de estas reformas.  ¿Qué significa esto?  El efecto de la suspensión consiste en que, mientras se resuelve el juicio de amparo, las modificaciones del Reglamento de Tabaco no les aplicarán a estos establecimientos comerciales.  Así, el lector podría asistir a cualquier restaurante de Grupo Hunan a fumar un cigarro acompañado de una deliciosa comida, con la suerte de que se encuentre a Emilio Lozoya.

Debe destacarse que, para otorgar suspensiones como las que comentamos, los Jueces de Distrito analizaron principalmente dos cuestiones: 1) si las modificaciones al Reglamento de Tabaco vulneran derechos humanos; y 2) si las medidas contenidas en dichas modificaciones son proporcionales a los fines que buscan —proteger la salud de fumadores y terceros—.  En otras palabras, el Juez, al resolver los juicios de amparo, deberá determinar si existen o no medidas menos restrictivas que permitan una convivencia más armoniosa entre los derechos fundamentales en conflicto —derecho al libre desarrollo de la personalidad de los consumidores de tabaco, derecho a la salud de quienes no tienen ese hábito y derecho a la libertad de comercio de las empresas—.

Parece que los Tribunales aún no se ponen de acuerdo.  Hace unos días, un Tribunal Colegiado de Circuito revocó —anuló— una de las suspensiones que referimos anteriormente.  En esencia, el Tribunal Colegiado sostuvo que con la suspensión otorgada por el Juez de Distrito se afectaba el interés social.  Lo más probable es que, por su relevancia, este asunto lo resuelva en definitiva la Suprema Corte de Justicia.

Una vez analizadas las posturas anteriores, sólo queda exponer nuestra opinión.  Los autores —no fumadores— consideramos que el Estado Mexicano podría implementar medidas menos restrictivas para conciliar los derechos en pugna (salud, libertad de comercio y libre desarrollo de la personalidad). Una alternativa podría consistir en volver al régimen anterior a las reformas al Reglamento de Tabaco y —en paralelo— fortalecer las campañas en las que se informe a la sociedad en general sobre los efectos dañinos que ocasiona el tabaco en la salud de sus consumidores y no consumidores. De esta forma, las personas, de manera libre e informada, podrán decidir si fumar o no; o si asistir o no a lugares en donde se permite fumar en áreas específicas. Como última reflexión, consideramos que las prohibiciones comúnmente tienen el efecto contrario al que buscan: incitan la comisión de la conducta prohibida, ya que lo prohibido se vuelve más deseado.