Por: Gustavo Ortega Cano y Gastón Alberto Hinojosa García
El 7 de marzo de 2023 entraron en vigor importantes reformas al Reglamento de Publicidad de la Ley General de Salud (Reglamento de Publicidad). Estas reformas constituyen el último clavo en el ataúd de personajes animados que formaron parte de la infancia de millones de mexicanos. Hablamos de personajes como el Osito Bimbo, el Tigre Toño, Melvin el Elefante o Sam el Tucán.
Veamos, desde el año 2020 el gobierno mexicano ha implementado múltiples y agresivas reformas legales y reglamentarias para combatir los altos índices de obesidad infantil en el país.
La primera de dichas reformas se implementó en 2020 y obligó a las empresas que comercializan productos altos en azúcares o calorías a establecer un sistema de etiquetado frontal (son los sellos negros que vemos en las cajas de cereal y en las envolturas de algunos dulces).
Además, esta misma reforma estableció una prohibición en el uso de personajes animados en los empaques y envolturas de este tipo de alimentos. Esta prohibición se reiteró con una reforma al Reglamento de Control Sanitario de la Ley General de Salud que entró en vigor a finales del año pasado.
Ahora, en 2023, llegó una reforma al Reglamento de Publicidad que establece la prohibición absoluta de utilizar personajes animados en la publicidad de estos productos. Esta prohibición aplica para publicidad en televisión abierta, en televisión de paga, en el cine, en internet y en cualquier plataforma digital.
¿Esto qué significa? En pocas palabras, estas reformas implican que, a partir de ahora, no veremos más anuncios en los que aparezcan los personajes animados característicos de productos como M&M’s, Zucaritas o Choco Krispis.
Por supuesto, como también lo señalamos hace algunas semanas al comentar las reformas al Reglamento de Tabaco, estas nuevas reglas serán materia de múltiples juicios de amparo.
Ahora bien, ¿existen argumentos legales suficientemente fuertes para que los Tribunales Federales declaren la invalidez de esta nueva prohibición? Pensamos que sí. Para justificar nuestra respuesta, antes tenemos que hacer algunas precisiones.
Primero, las medidas adoptadas por el gobierno mexicano no son novedosas en el ámbito internacional. Por el contrario, México se convirtió en otro más de los países en Latinoamérica en imponer agresivas medidas para combatir el sobrepeso en su población, siguiendo a países como Argentina, Chile o Uruguay.
Segundo, en este caso hay una clara colisión de derechos humanos. Por un lado, está el derecho a la salud y a la buena alimentación de los ciudadanos (principalmente menores de edad) que pretende tutelar el gobierno mexicano con estas reglas. Por el otro, están los derechos humanos de las empresas que comercializan estos productos. Pensamos que los más importantes en juego son la libertad de expresión en su vertiente de discurso comercial y la libertad de comercio.
Tercero, para resolver este tipo de casos la SCJN ha desarrollado una metodología específica. Esta metodología se compone de distintos pasos sucesivos. (1) El juez debe analizar la norma impugnada y determinar si ésta restringe o no derechos humanos. (2) Si el juez determina que la medida no es restrictiva de derechos humanos, ahí muere el asunto. (3) Si, por el contrario, el juez determina que la medida sí es restrictiva de derechos humanos, entonces tiene que implementar el famoso test de proporcionalidad.
En pocas palabras, el test de proporcionalidad implica que, para que una medida restrictiva de derechos humanos sea válida, ésta tiene que satisfacer cuatro requisitos: (1) tener un propósito constitucionalmente válido (protección de la salud, prevención de delitos, aumento en la transparencia, etc.); (2) ser una medida idónea para la consecución de ese fin (que exista una relación causa–efecto entre la medida y el fin constitucionalmente válido); (3) ser la medida menos restrictiva para los derechos humanos de los involucrados (que no existan medidas igualmente idóneas para la consecución del fin, pero que afecten en menor grado los derechos humanos en juego); y (4) que la afectación a los derechos humanos en juego no sea mayor que el beneficio que se pretende obtener con la medida. Si la medida restrictiva no cumple con cualquiera de estos cuatro requisitos —analizados de manera cronológica y sucesiva—, ésta será inconstitucional.
Cuarto, las restricciones y reglas específicas para alimentos y bebidas con alto contenido en azúcares y calorías no es una cuestión nueva. De hecho, tales productos ya estaban sujetos a una regulación especial con anterioridad a la entrada en vigor de las nuevas reglas que comentamos anteriormente.
Por ejemplo, desde 1997 la Ley General de Salud obliga a que la publicidad de este tipo de productos contenga mensajes promotores de una alimentación equilibrada.
Además, desde 2014 unos lineamientos emitidos por COFEPRIS prohíben la publicidad de estos productos (tanto en televisión como en cine) en ciertos horarios (prácticamente durante todo el fin de semana) y durante la transmisión de contenido apto para menores de edad.
Volvamos al análisis relativo a si existen argumentos lo suficientemente fuertes para que los Tribunales Mexicanos declaren la invalidez de la prohibición en análisis. En nuestra opinión, esta nueva medida tiene un fin constitucionalmente válido (proteger el derecho a la salud y a la buena alimentación de los ciudadanos) y es idónea para conseguirlo (existen artículos científicos que así lo avalan). Sin embargo, pensamos que la medida no supera la grada de necesidad del test de proporcionalidad que describimos anteriormente.
Pensamos que los Tribunales Federales deberán advertir que la prohibición de utilizar personajes animados en la publicidad (por televisión, cine o plataformas digitales) de productos con alto contenido en calorías y azúcares no constituye una medida aislada. Por el contrario, como hemos visto, dicha medida constituye una más de las múltiples y agresivas que el Estado mexicano ya ha implementado para tutelar el derecho a la salud y a la buena alimentación de los mexicanos.
Este último aspecto es fundamental. Pensamos que la medida en cuestión es innecesaria no sólo porque (teóricamente) existen otras medidas que son menos gravosas para los derechos fundamentales en juego y cumplen con igual eficacia el fin constitucional perseguido. Sino, principalmente, porque dichas medidas menos gravosas e igualmente idóneas ya fueron implementadas por el Estado mexicano.
Recapitulando, desde 1997 existe la obligación legal de que la publicidad de alimentos y bebidas con alto contenido en azúcares y calorías contenga mensajes promotores de una alimentación equilibrada. Desde 2014 existe una prohibición para publicitar tales productos en ciertos horarios y durante la transmisión de contenido apto para menores de edad. Desde 2020 existe la obligación de que los empaques y envolturas de estos productos contengan un sistema de etiquetado frontal. También desde 2020, existe la prohibición de que dichos empaques y envolturas contengan personajes animados. Ahora, en 2023, se suma a esta larga lista de medidas la prohibición de utilizar personajes animados en la publicidad de estos productos, sea a través de televisión, cine, internet o cualquier plataforma digital.
En conclusión, pensamos que, si los Tribunales Federales entienden esta nueva medida como parte de un largo proceso regulatorio implementado por Estado mexicano, entonces deberán concluir que la medida es innecesaria, pues no sólo existen otras menos lesivas para los derechos fundamentales en juego e igualmente idóneas para la consecución del fin perseguido, sino que tales medidas ya fueron implementadas.
Sobre este tema, durante la redacción del presente artículo, los autores recordamos con nostalgia aquellas épocas de los famosos promocionales; en las que, con emoción, abríamos el empaque del alimento en cuestión para encontrar divertidos productos con los que jugábamos durante el recreo (tazos, cabezones Coca-Cola, entre muchos otros).