En esta segunda entrega la reflexión se detiene en un tema de suma importancia. La interpretación conforme que la Suprema Corte de Justicia de la Nación realizó en el AR 60/2025, acerca de la prohibición establecida en el último párrafo del artículo 115 de la LGMASC, en el sentido de que “En ningún caso será aplicable el arbitraje en materia de justicia administrativa”.
La Suprema Corte consideró que este precepto lejos de erigirse como un veto absoluto al arbitraje en materia administrativa delimita su campo de aplicación y distingue entre actuaciones del Estado en ejercicio de su potestad de imperio y aquellas en las que se desenvuelve como sujeto de derecho privado. Bajo esta lectura, la restricción se circunscribe, exclusivamente, a la función pública en su dimensión autoritaria, imperativa y coercitiva, sin la posibilidad de acudir al arbitraje. Cuando la administración pública se despoja de esos atributos y actúa en un mismo plano de igualdad jurídica, es decir, como parte en la celebración de un contrato, su actuación sí resulta arbitrable.
Como lo señalé en la primera entrega, a la fecha de redacción de este artículo, el engrose todavía no ha sido publicado, pero sí lo fue el proyecto sometido a discusión por la ministra ponente, así como la versión taquigráfica correspondiente, además de que la sesión fue transmitida por televisión. De estos elementos se advierte que el tema que ahora se trata fue aprobado sin discusión, por tanto, los argumentos precisados en el proyecto deben prevalecer en el engrose correspondiente.
En el proyecto publicado se manifestó la necesidad de precisar el significado técnico de la expresión “justicia administrativa”, pues de esa delimitación depende determinar si la prohibición se refiere a todo conflicto en el que interviene la administración pública o únicamente a aquellos que, por su naturaleza, constituyen actos de autoridad, cuya revisión corresponde exclusivamente a los tribunales administrativos.
Señala que según Fix Zamudio la “justicia administrativa es un concepto amplio que abarca las controversias que surgen entre los órganos administrativos y éstos con los particulares”, (entre las que se encuentran cuestiones relacionadas con responsabilidad administrativa, patrimonial, contratos administrativos y omisiones de la autoridad). Además, explica que el término “se utiliza de manera ambigua, tanto para comprender los instrumentos jurídicos para la solución de conflictos administrativos, como para señalar a la jurisdicción administrativa. Elementos que no son equivalentes.
Consecuentemente, los actos de autoridad administrativa se encuentran reservados a los tribunales administrativos, mientras que las actividades contractuales o relaciones de coordinación, no implican ejercicio de potestad pública y, por tanto, no integran en sentido estricto la “justicia administrativa”.
A partir de una interpretación conforme la Corte sostuvo que el último párrafo del referido artículo 115, no establece una prohibición absoluta del arbitraje en toda controversia en la que intervenga la administración pública, sino, únicamente en aquellas que integran la “justicia administrativa” en sentido estricto. Es decir, los procedimientos jurisdiccionales destinados al control de legalidad de actos, resoluciones u omisiones emitidos en su carácter de autoridad, en ejercicio de potestades públicas. Pero en modo alguno desconoce la posibilidad de someter al arbitraje los actos de la administración pública derivados de sus relaciones de derecho privado.
La Corte consideró, además que esta distinción encuentra apoyo en su propia doctrina jurisprudencial. En virtud de que en precedentes anteriores ha reconocido que el arbitraje constituye una manifestación legítima de la autonomía de la voluntad y que los entes públicos pueden pactarlo válidamente cuando actúan en posición de coordinación y respecto de materias dispositivas. Del mismo modo, precisó que lo que no puede trasladarse a un mecanismo alternativo, es el control judicial de actos de autoridad, pues ello implicaría una renuncia constitucionalmente inadmisible a la potestad estatal de control de legalidad.
Con base en ello, la interpretación conforme exige desechar una lectura meramente literal del artículo 115, último párrafo, y privilegiar aquella que armoniza el precepto con la Constitución. Así, la expresión “justicia administrativa” debe entenderse en su sentido técnico: como referencia exclusiva al control jurisdiccional de actos de autoridad, sin impedir que el estado pacte arbitraje en relaciones contractuales o de derecho privado en las que no ejerce potestad pública.
A partir de esa interpretación, la Corte descartó también la violación a los artículos 5º. Y 17 constitucionales. Señaló que el acceso a los mecanismos alternativos de solución de controversias, incluido el arbitraje, forma parte del derecho de acceso a la justicia, pero no de manera irrestricta, pues existen temas que, por razones de orden público y por su indisponibilidad, no pueden quedar sujetas a la voluntad de las partes. De igual forma, la autonomía de la voluntad no autoriza a sustituir, mediante acuerdo privado, el control jurisdiccional de los actos materialmente administrativos. Por ello, consideró que la limitación prevista en el artículo 115 no constituye una restricción arbitraria, sino una consecuencia necesaria de la naturaleza no disponible de esas materias.
En el mismo sentido, la Corte concluyó que la disposición impugnada tampoco contraviene los compromisos internacionales asumidos por el estado mexicano. Tanto la Convención de Nueva York, como la Convención de Panamá reconocen que el arbitraje depende del derecho interno de cada Estado y permiten excluir de éste, a aquellas materias que no sean susceptibles de resolverse por esa vía conforme a su orden público. Por su parte, el T-MEC promueve el arbitraje en controversias comerciales internacionales, pero no impone a los Estados la obligación de permitirlo respecto de actos de autoridad o materias propias del contencioso administrativo. En consecuencia, la norma combatida no desconoce los tratados internacionales, sino que se mantiene dentro de los márgenes que éstos mismos permiten.
De esa premisa se desprende que la prohibición del arbitraje prevista en el artículo impugnado, no pretende abarcar toda controversia vinculada con la administración pública, sino exclusivamente aquellas derivadas del ejercicio de potestad pública. Así los actos materialmente administrativos -como sanciones, permisos, licencias, determinaciones fiscales, resoluciones administrativas o actos discrecionales- no son arbitrables; en cambio las controversias derivadas de la actuación contractual del Estado, cuando versan sobre derechos disponibles, sí pueden someterse al arbitraje.
A manera de conclusión, cabe señalar que una lectura estrictamente literal del precepto impugnado podría conducir sin mayor esfuerzo a estimar su inconstitucionalidad, en tanto establece una prohibición absoluta del arbitraje en materia administrativa. Sin embargo, la interpretación conforme realizada por la Suprema Corte permite reconducir su sentido hacia un entendimiento compatible con el orden constitucional, al delimitar que dicha prohibición se circunscribe únicamente a los actos en los que la administración pública ejerce potestades de imperio, sin extenderse a su actuación en el ámbito contractual y de derecho privado, en donde el arbitraje permanece plenamente viable. Aun así, esta precisión interpretativa debe ser objeto de la mayor difusión, pues el texto vigente de la LGMASC no incorpora aclaración alguna en ese sentido, lo que podría dar lugar a interpretaciones equívocas por parte de sus operadores.
En la entrega siguiente me referiré al tema analizado en el asunto de mérito, denominado, Tercer Bloque: Mediación, certificación y facilitadores, relacionado con las disposiciones que regulan la mediación y establecen requisitos para las personas facilitadoras, incluyendo la exigencia de certificación, nacionalidad mexicana y la ausencia de un régimen transitorio.
La autora es ministra en Retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
@margaritablunar