Diferente a la consulta popular, institución de democracia participativa nacional, prevista en el vigente artículo 35 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en su reglamentaria Ley Federal de Consulta Popular, es la consulta a las comunidades indígenas, instituida en el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales 1989, comunmente citado como Convenio 169, adoptada por la Organización Internacional del Trabajo el 27 de junio de 1989, en Ginebra, Suiza, suscrita por el presidente de México, con aprobación de la Cámara de Senadores, según decreto de 11 de julio de 1990, publicado en el Diario Oficial de la Federación el inmediato 3 de agosto, vigente a partir del 5 de septiembre de 1991.

En términos del consultado Convenio 169, se consideran pueblos indígenas, en los países independientes, a los que descienden de las poblaciones que habitaban, antes de la Conquista o de la colonización correspondiente o bien antes de la demarcación de las actuales fronteras estatales, en alguna región de su actual territorio nacional, siempre que conserven la totalidad o parte de sus instituciones propias: sociales, económicas, culturales y políticas, cualquiera que sea su situación jurídica.

En el Convenio se reconoce expresamente que los pueblos indígenas y tribales deben gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación. Por ende, los gobiernos de los Estados suscriptores han asumido el deber de reconocer y proteger los valores, instituciones y prácticas sociales, culturales, religiosas y espirituales de los pueblos indígenas y tribales; en consecuencia, han aceptado también la responsabilidad de desarrollar eficazmente, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática para proteger sus derechos y garantizar el respeto de su integridad, con especial referencia del deber de respetar la trascendencia particular que para las culturas y valores espirituales de los pueblos indígenas reviste su vinculación con las tierras o territorios o ambos, según los casos, que tradicionalmente han ocupado o utilizado, sobre todo en los aspectos colectivos de esa relación, entendida de manera integral, es decir, respecto del suelo, el subsuelo y el espacio aéreo, considerados en su contexto, de manera total, el medio ambiente completo, como si fuese un universo.

En el mismo tratado se previó que, en cumplimiento de las disposiciones contenidas en el Convenio, los gobiernos de los Estados parte han adquirido el deber de consultar a los pueblos indígenas interesados, cada vez que proyecten tomar o llevar a cabo medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos directamente, con independencia de que tal afectación pueda ser en su beneficio o en su perjuicio.

 

 

Tiene especial relevancia precisar que la consulta a los pueblos indígenas debe ser mediante procedimientos apropiados y en particular por conducto de sus instituciones representativas. Para el desahogo de la consulta se debe garantizar la participación libre de los pueblos indígenas; se les debe proporcionar la información suficiente y adecuada; se debe efectuar de buena fe, de manera apropiada a las circunstancias particulares de la comunidad, siempre con la finalidad de llegar a un acuerdo o bien de lograr su asentimiento para llevar a cabo las medidas legislativas o administrativas propuestas. En consecuencia, esa consulta debe ser previa al establecimiento de las mencionadas decisiones legislativas o administrativas, como se establece expresamente en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, aprobada por su Asamblea General, en sesión de 13 de septiembre de 2007, con el voto favorable de México. Finalmente, en opinión del suscrito, el resultado de esta consulta debe ser vinculante para el gobierno, el cual ha de hacer un delicado y cuidadoso ejercicio de ponderación, si el resultado de la consulta es negativo, para la medida propuesta.

Al caso adquiere especial relevancia tener en mente que los citados Convenio y Declaración son auténticos tratados, conforme a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, la cual establece que todo acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados, regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos, cualquiera que sea su denominación particular, es un tratado, a lo cual se debe agregar que la Constitución, los tratados y las leyes expedidas por el Congreso de la Unión son la ley suprema de la federación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 133 de la carta magna y que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha emitido tesis aislada en el sentido de que, en la jerarquía normativa nacional, los tratados solo están por debajo de la Constitución pero por encima de las leyes generales, dejando en un nivel inferior a las leyes federales y locales.