El tema de la prisión preventiva oficiosa en México a propósito de las discusiones que actualmente se llevan a cabo en sede judicial, tanto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN); como en la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) a propósito del aso Daniel García y Reyes Alpizar en donde se perfila una sentencia que ordene eliminar de nuestro texto Constitucional esta medida que permite encarcelar de manera automática y toda vez que la misma constituye una problemática de orden jurídico y social, que se traduce en el debilitamiento institucional y en la afronta a los principios más básicos del sistema democrático.

La prisión preventiva (PP), sin duda alguna, es una institución que restringe de manera palpable el derecho a la libertad personal de toda persona sujeta a un proceso y que pone en jaque el principio de presunción de inocencia. En la antesala de una decisión que puede ordenar al estado mexicano a modificar su texto constitucional, celebramos la posibilidad de que en México la prisión preventiva oficiosa llegue a su fin.

Tanto el sistema universal como el sistema interamericano de derechos humanos han previsto ciertos requisitos que deben ser observados para que la prisión preventiva sea una medida que cumpla adecuadamente su función y no se traduzca en una conducta punitiva, que equivalga a presumir la culpabilidad de las personas a quienes se les atribuye la comisión de algún delito, privándose de su libertad durante el proceso, sin la mínima garantía de defensa ni derecho de contradicción. Por ello, han establecido que la prisión preventiva oficiosa, resulta desproporcional y violatoria de los lineamientos en materia de garantías judiciales y presunción de inocencia, al constituir una verdadera sanción anticipada.

No obstante, en México, la prisión preventiva dictada o decretada de oficio, fue incorporada en la reforma que estableció el sistema penal acusatorio, y se prevé en el actual artículo 19 constitucional. Su actualización implica que el juzgador no valora la pertinencia y necesidad de la medida, esto es, no tiene a su cargo la obligación de formular mayor consideración sino que lisa y llanamente se aplica pues se asume (por mandato constitucional) que “el acusado es culpable hasta que se compruebe su inocencia”, ¡el mundo al revés! Pues en lugar de que impere la presunción de inocencia, se presume la culpabilidad.

Lo que resulta de la mayor trascendencia si consideramos que el actual modelo mexicano de control constitucional, que sostiene que los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales y en la Constitución no se relacionan entre sí en términos jerárquicos, sin embargo, si bien los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales constituyen el parámetro de validez constitucional, ello será así, siempre y cuando, no exista una restricción expresa en el texto constitucional; tal como lo sostuvo la SCJN en la hoy célebre Contradicción de tesis (CT) 293/2011. Así, nuestra constitución ha previsto auténticas restricciones a derechos humanos, y precisamente, fue la propia reforma constitucional la que incorporó el sistema penal acusatorio, adversarial y oral, que si bien fue planteada como garantista (pretendiendo privilegiar la presunción de inocencia y el debido proceso), llevó aparejadas, a la vez, diversas excepciones para ciertos grupos y delitos, dando como resultado figuras desafortunadas como el arraigo y la prisión preventiva oficiosa.

Así, la PP, conforme al sistema jurídico mexicano vigente, es una medida cautelar personal que podrá ser dictada solo por solicitud del ministerio público, cuando otras medidas cautelares resulten insuficientes para garantizar los fines procesales ahí indicados; o bien, de oficio en los casos en los que la Constitución y la Ley lo disponen. Así, la disposición constitucional optó por prejuzgar en qué casos la libertad de la persona  será, en sí misma, un riesgo tan grande para los fines del proceso, bajo la única consideración del tipo de delito, y que dará lugar a negarle la libertad durante el procedimiento.

Por su parte, el artículo 7 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (CADH), regula detalladamente el derecho a la libertad personal mediante su aspecto material, requiriendo que las restricciones a este derecho sean realizadas solamente con fundamento en una ley que señale los motivos para detener a una persona. Este derecho de libertad, puede ser limitado en determinadas ocasiones y modalidades, una de las cuales es la prisión preventiva. No obstante, esos límites no pueden ser absolutos ni irrestrictos, por el contrario, deben ser excepcionales y únicamente podrán ser aplicados en las circunstancias más extraordinarias y graves. Así lo reconoce la SCJN en el proyecto público de la AI 130/2019 y su acumulada, a ser resuelto próximamente, por el Pleno.

Además reconoce que la CIDH ha resuelto una gran variedad de casos relacionados con la PP, los estragos de su uso excesivo y desproporcionado, y el impacto que puede tener en las personas y sus familias. La CIDH ha establecido que la prisión preventiva está limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática y que constituye la medida más severa que se puede imponer al imputado, y por ello debe aplicarse excepcionalmente.

La PPO prescinde del análisis que se ha establecido a nivel convencional como necesario para ser dictada, y que atienda al caso concreto, a la presunción de inocencia, la legalidad, necesidad y proporcionalidad. Ello, pues implica que los riesgos procesales ya fueron valorados de manera anticipada por el constituyente permanente, considerando que tratándose de los delitos catalogados en el artículo 19 constitucional, estarán comprometidos los fines del proceso a tal grado que debe imponerse de manera automática el encarcelamiento.

En ese contexto, se viola la presunción de inocencia y se configura como una verdadera pena. Es por ello que, la PPO se contrapone frontalmente con la lógica del sistema acusatorio, que debería inclinarse por beneficiar, en el mayor número de casos, la libertad del imputado. Para la CIDH, la prisión preventiva, únicamente debe ser consignada como una medida cautelar excepcional, necesaria y proporcional para el desarrollo de la investigación y la comparecencia del imputado a juicio. De ahí la contraposición de la figura, con el marco convencional de derechos humanos; conforme al cual, la medida cautelar que restrinja la libertad personal y el derecho de circulación del procesado, no solo debe ser de carácter excepcional, conforme a los principios de presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, sino que además deben existir indicios suficientes que permitan suponer razonablemente la culpabilidad del imputado y que se presente alguna de las circunstancias que permitan aplicarla en el caso.

Así, se estima que el artículo 19 de la CPEUM resulta inconvencional, en tanto elimina la facultad del juez para analizar, al caso concreto, la necesidad y proporcionalidad, así como los indicios que indiquen, razonablemente, la posible culpabilidad y el peligro o riesgo ya sea de fuga o de que el imputado obstaculice la investigación. Máxime que siempre debe ser aplicada de conformidad con un análisis al caso concreto. Lo que es más, la valoración en su conjunto en torno al dictado de esta medida debería ser al caso específico o particular; no de oficio. Esto, se ve reforzado por el hecho de que la CIDH ha establecido contundentemente la obligación a cargo de los Estados de que “en ningún caso la aplicación de tal medida cautelar sea determinada por el tipo de delito que se impute al individuo”.

Con independencia de lo que la SCJN resuelva en definitiva en torno a este tema, en todo caso, no debemos olvidar que las normas aplicables a la prisión preventiva deben interpretarse en el sentido más favorable al derecho a la libertad, atento al propio artículo 1º Constitucional. Está por verse cuál será el papel que desempeñe el Pleno de la SCJN para redefinir la postura de los derechos humanos, con respecto a la CPEUM y probablemente, genere o dé lugar a una nueva discusión sobre su posición jerárquica en el ordenamiento jurídico mexicano. Sin embargo, como sociedad interesada en mantener la división de poderes y la legalidad de los actos, esperamos que no se traduzca en un debate inexistente, que dé preferencia al lamentable comunicado emitido por el Ejecutivo Federal el pasado 24 de agosto del presente año, que en un intento de “marcar línea” ha llamado a las y los ministros a mantener el texto constitucional, tal como se encuentra, y “no moverle” al tema.

Lo cierto es que la  PP, en ningún caso debiere ser de oficio, ello con miras a garantizar el principio de presunción de inocencia, así como la excepcionalidad que debe caracterizar dicha medida cautelar. Con PPO, el proceso penal acusatorio mexicano es violatorio de derechos humanos. Y, contrario a lo que afirma el Presidente, no se extenderá ni aumentará la impunidad. Mandar a miles de personas a la cárcel cada año sin probar su culpabilidad no es combate a la impunidad, no es justicia, es una simulación.  Tampoco se trata de meros tecnicismos. Por ello, estamos sin duda de frente a una oportunidad histórica para lograr que cambie el curso de la doctrina de los derechos humanos en México. Hace apenas unos días el propio Ministro presidente escribió en su columna de Milenio que “el arraigo y la prisión preventiva oficiosa son sencillamente incompatibles con las exigencias del derecho a la libertad personal y a la presunción de inocencia” … “no tiene cabida en nuestro ordenamiento jurídico”. Esto en si mismo es suficiente para mantenernos optimistas frente a los debates que se avecinan y pensar que México puede unirse a los países en que la prisión preventiva es verdaderamente una excepción y se respetan los derechos humanos y la presunción de inocencia.