En 2016 se modificó la Norma Oficial Mexicana NOM-046-SSA2-2005. Violencia familiar, sexual y contra las mujeres. Criterios para la prevención y atención (NOM-046), para modificar la diversa Norma Oficial Mexicana NOM-190-SSA1-1999, Prestación de servicios de Salud. Criterios para la atención médica de la violencia familiar, para quedar como NOM-046-SSA2-2005. Violencia familiar, sexual y contra las mujeres. Criterios para la prevención y atención; de acuerdo con la cual las víctimas de violencia sexual que quieran acceder a un aborto, lo pueden hacer tanto en las instituciones de salud del sector público como del privado y para ello no necesitan denunciar penalmente, sino que pueden declarar bajo protesta de decir verdad que su embarazo es producto de una violación sexual; las adolescentes mayores de 12 años pueden hacerlo sin el consentimiento del padre, madre o tutor legal; se respetará la objeción de conciencia del personal de salud pero las instituciones médicas deberán contar con personal calificado y no objetos de conciencia; el personal de salud está obligado a creerle a quien desee interrumpir su embarazo, esto es, no está obligado a verificar el dicho de la víctima y debe actuar de buena fe; si en el momento en el que se solicita el servicio no se encuentra disponible personal calificado se debe canalizar de inmediato a otra institución donde se pueda brindar el servicio; además, en caso de violación, las instituciones prestadoras de servicios de atención médica, deben ofrecer de inmediato hasta las 120 horas posteriores, la anticoncepción de emergencia.
Como se desprende de los propios antecedentes de la NOM-046 con la elaboración de la misma nuestro país da cumplimiento a los compromisos internacionales en materia de eliminación de todas las formas de violencia contra la mujer y de manera destacada aquella que ocurre en el seno de la familia. Compromisos que como sabemos se encuentran plasmados entre otros, en la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW por sus siglas en inglés), en la Convención sobre los derechos del Niño, en la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención Belem do Pará), entre otras.
De ahí que en la misma se establezcan claramente derechos de las mujeres y obligaciones para el personal médico. Al respecto me gustaría destacar que desde la publicación en 2009 la NOM-046, se ha intentado (por lo menos formalmente) promover una cultura basada en el reconocimiento y respeto de los derechos humanos de las mujeres y personas gestantes pues su objetivo es establecer criterios a observar en la detección, prevención, atención médica y la orientación que se proporciona a las y los usuarios de los servicios de salud en general y, en particular, a quienes se encuentran en situaciones de violencia familiar o sexual.
Aquí un poco más de detalle, sobre las modificaciones aprobadas a la NOM-046 que causaron además tanto escozor entre los anti derechos: la eliminación de el requisito de presentar una denuncia y autorización del Ministerio Público o Juez para poder acceder al aborto por violación; es decir, las mujeres y personas embarazadas víctimas de violencia sexual solo tienen que acudir a un hospital del sistema nacional de salud y solicitar bajo protesta de decir verdad el aborto por esa causal y el servicio médico tiene que realizar el aborto por el principio de buena fe; la posibilidad para que las adolescentes a partir de los 12 años, puedan solicitar el aborto sin autorización de sus padres o tutores. Toda vez que la NOM es obligatoria en todo el país por tratarse del sistema nacional de salud, estas modificaciones abrieron la puerta para que en abril de 2016 los gobiernos de Aguascalientes y Baja California impugnarán la validez (constitucionalidad de la NOM) ante la SCJN vía controversia constitucional, básicamente lo que buscaban estos gobiernos era que la NOM-046 no se aplicara ni en Aguascalientes ni en Baja California. Ahora bien, lo cierto es que la NOM-046 desde su publicación en 2009 ha tenido una “larga y controvertida historia”, por decirlo de alguna manera, pues varias administraciones gubernamentales en distintas entidades federativas han intentado eliminarla.
El primer intento lo encabezó en 2009 el entonces gobernador de Jalisco, quien promovió una controversia constitucional para invalidar la norma argumentando exactamente lo mismo que se argumenta actualmente tanto por el gobierno de Aguascalientes como por el gobierno de Baja California; esto es, que los congresos locales son los competentes para legislar en la materia y desde entonces la SCJN avaló la constitucionalidad de la NOM-046.
Básicamente Aguascalientes y Baja California señalan como conceptos de invalidez en sus respectivas controversias que no se cumplieron los requisitos para modificar la norma, que se invadían sus competencias y de manera destacada que se afectaba el interés superior de la niñez por permitir el aborto a las niñas menores de 12 años sin el consentimiento de sus padres, madres o tutores. Vale la pena destacar que según cifras México es el país con las tasas más altas de embarazos adolescentes, y el 10% de estos embarazos son a causa de violencia sexual. Donde cerca del 80% de esta violencia es atribuida a familiares, vecinos o conocidos de la víctima.
Cabe mencionar además, que la NOM-046 fija el parámetro de edad de 12 años en adelante, como una edad que resulta razonable y acorde a su derecho de tomar decisiones autónomas respecto de su cuerpo, salud y proyecto de vida, a la luz de la autonomía progresiva de los menores, principio este último que implica la capacidad de los niños, niñas y adolescentes de ejercer sus derechos a medida que se desarrollan mental y físicamente.
En agosto de 2019, la SCJN analizó por primera vez estas controversias constitucionales. En ese momento lo hizo a partir de los proyectos de resolución preparados por el Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo quien buscaba invalidar las modificaciones de la NOM-046 fundamentalmente por un argumento de forma (en su opinión no se había cumplido con el procedimiento para la modificación de la NOM). Afortunadamente ese proyecto no se aprobó pues una mayoría de ocho ministros y ministras consideraron que contrario a lo que sostenía el proyecto la NOM sí había cumplido el procedimiento y que las modificaciones buscaban armonizar la referida norma oficial mexicana con la Ley General de Víctimas.
El asunto se returnó y le correspondió al Ministro Luis María Aguilar Morales (quien ha demostrado ser un gran aliado en temas de derechos) elaborar los proyectos de resolución tanto de la controversia 45/2016 (promovida por el Congreso de Aguascalientes) como de la controversia 53/2016 (promovida por el Gobernador de Baja California); y así, el pasado martes 24 de mayo, la SCJN por mayoría de 9 votos declaro la validez de la NOM 046 luego de resolver las controversias constitucionales que presentaron Baja California y Aguascalientes. El único voto en contra fue evidentemente el del ministro Pardo (quien había elaborado los proyectos desestimados en agosto de 2019).
Con esta resolución, la SCJN determinó el martes pasado por mayoría de nueve votos, que las mujeres y personas gestantes menores de edad, a partir de los 12 años, podrán recibir el servicio de interrupción legal del embarazo en caso de violación en cualquier hospital público, independientemente de que se haya o no presentado la denuncia correspondiente ante el Ministerio Público o de que tengan la autorización de sus padres o tutores. Lo anterior significa que la SCJN reafirmó (pues ya lo había dicho en 2009), que la NOM-046 es válida en todo el país, que no invade competencia alguna y protege el derecho a decidir de las víctimas de violencia sexual (niñas, adolescentes, mujeres, y otras identidades con capacidad reproductiva).
El ministro presidente Arturo Zaldívar, se pronunció en el sentido de que la norma controvertida es fundamental para el ejercicio de los derechos de las mujeres, como son los de salud, dignidad humana, autonomía progresiva y libre desarrollo de la personalidad. Además de que una decisión en contrario implicaría revictimización y violencia de género. Y es por ello, que el Estado está obligado para garantizar el acceso a la interrupción del embarazo en condiciones dignas, adecuadas e igualitarias y con la prontitud necesaria.
Dijo además de manera enfática que, en los casos de violación, ninguna niña o persona gestante, puede ser obligada a ser madre, pues ello implicaría una mayor transgresión a sus derechos, no solo por ser víctima sino por su edad, que obliga a analizar la cuestión desde la perspectiva del interés superior de las personas menores de edad. Amén de que atento a dicho principio, las autoridades federales y locales deben coordinarse para garantizar a los menores de edad, el acceso a métodos anticonceptivos y de emergencia, como es el caso de la interrupción legal del embarazo. De ahí que la constitucionalidad de la norma en cuestión, no implicaba violación a la esfera de competencias de las legislaturas locales en la materia ni contraviene los efectos de la patria potestad, pues más bien, reconoce los derechos de los infantes al disfrute del más alto nivel posible de salud, relacionado con el principio de evolución de las facultades de los infantes, en cuanto éstos tienen la posibilidad de decidir someterse a determinados tratamientos e intervenciones médicos sin el permiso de un progenitor o tutor. Máxime que las complicaciones del embarazo y parto son las principales causas de muerte en las adolescentes en la mayoría de los países en desarrollo, como es el caso de nuestro país, lo que implica que sea un problema de salud pública, que el Estado está obligado a remediar, y a garantizar el ejercicio debido de este derecho humano para todas las personas.
Ahora bien, se trata de una decisión importante y de aplaudirse, y sin duda la SCJN demuestra que cuando menos en temas de defensa de los derechos sexuales y reproductivos sigue siendo un aliado importante, pues además tiende a acatar las obligaciones constitucionales y convencionales para casos de violencia contra las mujeres, donde debe prevalecer el principio de buena fe, indispensable para evitar la revictimización de la persona, esto es, para que no haya una injerencia más en aspectos de índole personal e íntima de su vida privada. Siendo además que las agresiones sexuales corresponden a un tipo de delito que la víctima no suele denunciar por el estigma que genera, aunado a la naturaleza traumática del hecho. De esta manera y con esta decisión, se están protegiendo derechos humanos de mujeres y personas gestantes con prontitud y eficacia.