Las concesiones
Javier Esteinou Madrid
(Sexta de ocho partes)
Una nueva ley de comunicación social debe plantear otra concepción para la distribución y uso de las frecuencias de radiodifusión y telecomunicaciones sociales con el fin de crear otro orden nacional de radiodifusión más equilibrado que supere el viejo orden viciado que ha operado durante muchas décadas en el país. Por ello, la explotación, el uso o el aprovechamiento de los recursos del radioespectro, por los particulares o por sociedades constituidas conforme a las leyes mexicanas, solo deberá realizarse mediante el otorgamiento de concesiones de acuerdo con las reglas y condiciones que establezcan las leyes respectivas.
De esta forma, la única figura jurídica que se deberá reconocer para la explotación de frecuencias del espectro radioeléctrico tendrá que ser la modalidad de la concesión, salvo en el caso de las frecuencias o bandas de frecuencias operadas directamente para uso público que serán asignadas de manera directa mediante procedimientos establecidos en la Ley, especialmente considerando las formulaciones que aportó el engrose de la sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación cuando canceló la propuesta de la Ley Televisa y en apego estricto al artículo 27 constitucional*.
Por consiguiente, siguiendo este principio rector para un nuevo proyecto de las radiocomunicaciones nacionales, se deberán diferenciar las siguientes 7 modalidades de concesiones para el uso de las frecuencias o bandas de frecuencias del espectro según sean sus diversas naturalezas de acción:
1.- Uso comercial: para explotación con fines de lucro.
2.- Uso social: para fines sociales, culturales, comunitarios, científicos y educativos sin fines de lucro.
3.- Uso público: asignadas de manera directa al gobierno federal, los gobiernos estatales y municipales y los organismos constitucionales autónomos e instituciones de educación suprior para el cumplimiento de sus atribuciones.
4.- Uso privado: para su explotación sin fines de lucro con propósitos de radiocomunicación privada, de experimentación, comprobación de viabilidad técnica y económica de tecnologías de desarrollo, pruebas temporales de equipo y radioaficionados
5.- Uso protegido: para la radionavegación marítima, aeronáutica y demás servicios que deban ser protegidos conforme a los tratados y acuerdos internacionales ratificados por el gobierno federal.
6.- Uso libre: utilización por el público en general, sujetándose a las condiciones de operación que establezca el Instituto.
7.- Uso reservado: frecuencias o bandas de frecuencias no atribuidas a ningún servicio en el cuadro nacional de atribución de frecuencias.
Con el fin de transparentar la administración de dicho espectro se debe establece la obligación de la autoridad de publicar un Programa Anual de Frecuencias donde se precise la disponibilidad de frecuencias o bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico que podrán ser objeto de licitación pública o asignación directa, y que contenga, al menos, los servicios que pueden prestarse, su clasificación, modalidades de uso y coberturas geográficas.
Además de las tipificaciones anteriores, para operar frecuencias o bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico estas deberán quedar acotadas normativamente con las siguientes 8 características:
1.- Se otorgarán a personas físicas o morales de nacionalidad mexicana.
2.- Las instituciones religiosas, los ministros de culto, los partidos políticos y sus directivos no podrán ser titulares de concesiones de forma directa o indirecta, ni participar en el régimen societario de personas morales que sean o pretendan ser titulares de dichos derechos.
3.- Los servidores públicos vinculados con las materias reguladas en esta ley y las empresas en las cuales posean participación accionaria, no podrán participar de forma directa o indirecta, en una licitación o convocatoria para el otorgamiento de concesiones, durante su encargo, y en los dos años posteriores a su término.
4.- Los concesionarios deberán adoptar las innovaciones tecnológicas en cuya incorporación esté claramente identificado el beneficio directo para el mejor aprovechamiento del espectro radioeléctrico.
5.- En el caso de la inversión extranjera directa para las telecomunicaciones es conveniente que sea hasta del 100 por ciento para las concesiones del espectro radioeléctrico de uso comercial, salvo en el caso de aquellas atribuidas y asignadas para la prestación de servicios de radiodifusión en las que sólo se permitirá inversión extranjera directa hasta el 25 por ciento, debiendo ajustarse este porcentaje a los convenios de reciprocidad del país de origen de la inversión. En ambos casos, la participación de inversión extranjera deberá ser autorizada por la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras.
6.- Es necesario que se establezcan los procedimientos que tendrán que ser atendidos para acceder a estas frecuencias y para el caso de las de uso comercial se definirá el procedimiento de licitación pública y el pago de una contraprestación que ya se llevaba a cabo en el caso de las telecomunicaciones regidas por su ley específica pero no así en la Ley Federal de Radio y Televisión. En este aspecto es conveniente tener presente que la Suprema Corte de Justicia de la Nación reconoció que no existe “razón válida alguna que justifique el trato privilegiado que se otorga a los concesionarios de radio y televisión abiertas al permitirles acceder a concesiones de servicios de telecomunicación sin sujetarlos al procedimiento de licitación y sin que se les exija el pago de la contraprestación correspondiente. Lo que en términos de competencia y libre concurrencia, constituye un claro trato discriminatorio que provoca, entre otras cosas, para los permisionarios de radiodifusión, concesionarios en telecomunicaciones y terceros interesados en una nueva concesión, una significativa barrera a la entrada a este mercado […] que propicia prácticas monopólicas de los agentes que pretendan hacer uso del poder sustancial que tienen en el sector de la radiodifusión”. Por ello, el gobierno federal deberá tener derecho a recibir una contraprestación económica por el otorgamiento de la concesión correspondiente, cuando se trate de la modalidad con fines de lucro.
7.- Contemplando la equiparación con los criterios que ofrece el contexto internacional, en el caso de la radiodifusión la concesión deberá tener una duración de hasta 10 años y en los demás servicios de telecomunicaciones por un periodo de hasta 15 años.
8.- La Comisión Federal de Competencia (CFC) deberá participar desde el diseño de las bases de licitación, y en atención a la prohibición constitucional de los monopolios y sus prácticas concentradoras que constituyan ventajas a favor de una o varias personas con perjuicio del público en general, la CFC determinará, de conformidad con la Ley Federal de Competencia Económica, que prestadores del servicio de radio y televisión no podrán obtener más concesiones en el mismo servicio, categoría y zona geográfica de cobertura.
Para el caso de los refrendos de las concesiones, es pertinente tener presente que la Suprema Corte de Justicia de la Nación en su Sentencia 26/2006 precisó claramente que “para que el refrendo de una concesión y la preferencia que se otorgue a su titular resulten apegados a la Ley Suprema, es menester que el titular de la concesión, al término de la misma, compita nuevamente, en igualdad de circunstancias, con otros interesados”.
En consecuencia, la preferencia sobre terceros para el concesionario con motivo del refrendo, sólo implica que se le prefiera cuando se presente un equilibrio total o una igualdad absoluta entre varios interesados en cuanto a su idoneidad y al cumplimiento de los requisitos exigidos para su otorgamiento además de la revisión de su expediente legal a efecto de que las sanciones y la reiteración de incumplimientos graves causen consecuencias en la renovación o no.
Mediante la introducción de estos criterios básicos en el ámbito de la normatividad de la radiodifusión nacional, se podrá contar con un nuevo orden comunicativo colectivo que favorezca el avance moderno, democrático y virtuoso del país.
jesteinou@gmail.com
*“Iniciativa que expide la ley federal de telecomunicaciones y de contenidos audiovisuales; y reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de las leyes orgánica de la administración pública federal, de vías generales de comunicación, y federal del derecho de autor”, Partido Convergencia, Partido Acción Nacional, Partido de la Revolución Democrática, Partido Revolucionario Institucional, Partido Nueva Alianza, y Partido del Trabajo, LXI Legislatura, Cámara de Diputados, Palacio Legislativo de San Lázaro, Honorable Congreso de la Unión, México, D.F, 8 de abril del 2011.